Aborto: cuestión de salud, no de constitucionalidad

NS/NC se da un lujo hoy y publica (con intención de que no sea en exclusiva, el texto lo merece por su claridad) un post de Tamara Tenenbaum, de quien se dice que es asistente de proyectos en FEIM, becaria  del CIN, Ayudante de Introducción al Conocimiento de la Sociedad y el Estado en el CBC y próxima Licenciada en Filosofía de la UBA.

Sobre el veto de Macri al protocolo de aborto no punible de la legislatura

            En el último mes el debate sobre el aborto no punible volvió a hacer una aparición fugaz en el debate público. La salida apurada de un ministro, la pulseada de poder entre el PRO y el kirchnerismo, un infinitamente sobreactuado escándalo por las declaraciones de una legisladora y finalmente el veto del jefe de gobierno fueron probablemente las causas de la relevancia mediática tomada por un tema que, por lo demás, suele interesar a casi nadie (como casi cualquiera de agenda feminista en este país, dicho sea de paso, pensadas en general como cuestiones muy micro, bien lejos de los grandes dilemas políticos de nuestro tiempo). Esta oleada provocó, como es esperable, que una catarata de intelectuales, asesores, militantes y funcionarios se expidieran con asombrosa resolución con un conocimiento, como mínimo, “superficial” del tema. Funcionarias y militantes, por otra parte, que han seguido de cerca el asunto, privilegiaron (creo que razonablemente) dar una discusión sobre la coyuntura en la Ciudad de Buenos Aires y no tanto información clara y comprensible sobre todo lo que está en juego. Por eso pensé en escribir este texto y ordenar un poco el mareo circundante.

            La primera pregunta que razonablemente surge es el por qué de este debate hoy: ¿a qué vino este protocolo, de dónde surge esta demanda? En los últimos años tomó visibilidad, a través de varios casos (el primero que yo recuerdo es el de LMR, 2006) la enorme dificultad para acceder a un aborto en un hospital público en los dos casos contemplados por el Código Penal: peligro para la vida o la salud de la madre y violación de una mujer “idiota o demente”. Los médicos, al no saber cómo proceder y con miedo de la persecución penal, reclamaban autorización de la Justicia. Los jueces se manejaban cada uno con el criterio que le parecía (la famosa “discrecionalidad judicial”): independientemente de los criterios que eligiera cada uno, el trámite tomaba un tiempo que comprometía el acceso al aborto, a veces tornándolo directamente impracticable. Por otra parte,  empezó a discutirse cada vez más la restricción del inciso 2 al caso de la mujer “idiota o demente”, dado lo evidente de sus sesgos machistas e incluso eugenésicos.

            Esta situación culmina en 2012 en el caso de una niña violada de 15 años, de facultades mentales normales, a quien se le autoriza un aborto no punible en Chubut en el marco de una “interpretación amplia” (no exclusiva para mujeres con retrasos mentales) de este inciso 2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación decide volver el caso abstracto (dado que se resolvió en Chubut) y elaborar el ahora célebre “Fallo FAL”. Los avances más importantes del fallo (aunque puede hablarse de varios otros), que se encuentran explicitados con mucha claridad en el texto, son dos: en primer lugar, se expresa que la Constitución Nacional (incluyendo los principios que la animan y los numerosos tratados de derechos humanos que se le adosan) manda la interpretación amplia del inciso 2 del artículo 86, sin restringir el aborto no punible a las mujeres con retrasos mentales. En segundo lugar, se deja claro que para el acceso al derecho no es necesaria la autorización de un juez ni la presentación de la denuncia por violación: una declaración jurada de la mujer es suficiente. De este modo se pretende acabar con las eternas dilaciones que dificultaban o directamente impedían que el derecho al aborto no punible se efectivizara. Para que esto efectivamente se dé, no obstante, es necesario generar directivas claras tanto para los médicos como para los miembros del Poder Judicial: por eso es que el fallo incita a las jurisdicciones a generar protocolos de aborto no punible que expliciten todas las variables necesarias para garantizar el acceso al derecho. Es así que llegamos a la discusión del protocolo de aborto no punible para la Ciudad de Buenos Aires, la pregunta que habíamos hecho más arriba en esta (eterna) introducción.

            Meses después del fallo, entonces, se abre el debate en la Ciudad de Buenos Aires. Se presentaron múltiples proyectos, aunque no es claro que se hayan tratado todos en las comisiones correspondientes. La amplitud en cuanto a lo restrictivo o lo permisivo de los proyectos presentados fue inmensa y sería todo un trabajo académico (no digno de una amigable entrada de blog) estudiarlos todos: lo que sí vale la pena es revisar los puntos discutidos, y su relación con el marco normativo que revisamos recién. Hice una tablita para hacerlo más claro:

	Qué dice el Código Penal	Qué dice el Fallo de la CSJN	Qué dijo la Resolución Lemus	Qué dijeron los proyectos oficialistas (PRO)	Qué dijeron la ley que se aprobó (ya se anunció el veto)
¿Hay que presentar la denuncia por violación?	(nada)	No.	No.	Fueron presentados al menos 3 proyectos que decían que no. No obstante, el que se defendió el día que terminó aprobándose la ley opositora (cuya autora era Morales Gorleri) decía que sí.	No.
¿Las menores pueden abortar sin el consentimiento de su representante legal?	(nada)	(nada)	No.	No.	Sí.
¿Hay un límite gestacional (es decir, de semanas de embarazo) para el aborto no punible?	(nada)	(No dice nada, pero vale aclarar que en el caso, hecho abstracto, que motiva el fallo, se abortó un embarazó de al menos 20 semanas)	No en el caso de los abortos terapéuticos (inciso 1). En los casos de aborto por violación (inciso 2), 12 semanas.	12 semanas (en los dos incisos, aborto terapéutico y por violación).	No.
¿Sobre el aborto terapéutico?	Lo permite. Habla de “peligro para la salud” y “peligro para la vida”.	(nada. El fallo se dedica más bien a los casos cubiertos por el inciso 2)	El médico interviniente (que puede llamar a un equipo interdisciplinario o hacer interconsultas) debe exponer todas las alternativas posibles y explicar por qué descartó cada una. El consentimieno final lo tiene el jefe del servicio.	Un equipo interdisciplinario hace el diagnóstico, lo eleva al jefe de servicio que luego lo eleva “siguiendo la vía jerárquica correspondiente” (no dice dónde termina). Un proyecto (no el que se defendió en el debate finalmente) estipulaba que no pudiera haber objetores  de conciencia en el equipo interdisciplinario.	El diagnóstico puede hablar tanto de salud física como de salud psíquica.

            A la luz de estas consideraciones me interesa analizar dos frases que circularon. Macri justificó el veto a la ley de aborto no punible (la examinada en la última columna) diciendo que  “se excedía” respecto del fallo de la Corte. Por su parte, la legisladora María José Lubertino afirmó que la resolución firmada por el ya ex-ministro Jorge Lemus era “inconstitucional” (en el sentido, claro, de que va en contra de la que la Corte dice es la correcta interpretación constitucional del artículo 86).

            Primero vamos con Macri: ¿qué quiere decir que la legislatura “se excedió” respecto del fallo? No puede significar, claro, que se excedió por dar más detalles que el fallo, porque toda la gracia de un protocolo es que especifica más que la normativa a la que se adosa. “Excederse” debería querer decir, para que la frase tenga sentido, que el protocolo “permite” más abortos que el fallo. Parece ser más bien al revés: la resolución de Lemus, que Macri defiende en lugar del protocolo, pone varias restricciones (a las decisiones de las menores, al período de gestación) que el fallo no pone y con las que incluso no tendría por qué estar de acuerdo en espíritu (como la estipulación de las 12 semanas, ver cuadro), permitiendo menos de los que permitiría el fallo por sí solo. La ley, en cambio, permite al menos tantos como el fallo al no poner restricciones. Sí se puede decir que la ley de aborto no punible se excede respecto del fallo al hablar de las condiciones para el aborto terapéutico, pero también lo hace la resolución Lemus y lo hicieron todos los proyectos presentados por el macrismo. Se trata sencillamente de una diferencia de tema: el fallo interpreta solamente el inciso 2 del Código Penal, el que habla de violación, y no los dos. Es razonable que una reglamentación cubra todos los casos de aborto no punible, pero en ese caso no puede tomarse como referencia el fallo de la Corte. La única referencia que queda es el Código, todo lo demás se puede inventar: y el Código no dice nada que vaya en contra de entender “salud” en un sentido integral, como salud física y psíquica (aún si tampoco dice nada en contra de entenderlo en forma más restringida, claro).

            Ahora con Lubertino: ¿es inconstitucional la resolución que firma Lemus como último acto en el cargo? El Gobierno de la CABA efectivamente podría sacar una norma que desconozca el fallo (es lo que está haciendo, aún si dice lo contrario) y esperar luego la (posible) denuncia y proceso de declaración de inconstitucionalidad. Creo que es bastante claro, como dije más arriba, que la resolución pone límites que el fallo no manda y en ese sentido “se excede”, aunque en un sentido laxo de excederse. Contradicciones explícitas entre el fallo y la resolución veo solo una, la que señalo en el cuadro en relación con el tiempo de gestación: si el fallo se expide sobre un caso en el que se resolvió un aborto de más de 12 semanas (y haciendo el cálculo en los plazos del relato del caso en el texto del fallo es evidente, como señalé, que son como mínimo 20) sería ridículo interpretar que está en su espíritu, ya que no en su letra, la restricción. La cuestión de los menores y la de la salud psíquica, los otros debates centrales de esta normativa, no se saldan con el fallo.

            Una última cuestión que engancha con la de Lubertino: suelen también usar el argumento de la inconstitucionalidad los grupos pro-vida, pero en la dirección opuesta. “La Constitución defiende la vida desde la concepción”. No, eso lo hace el Código Civil, el “derecho a la vida” no está en la Constitución Nacional (aunque se supone “implícito”). “¿Pero y el pacto de San José de Costa Rica?” Les cito la parte correspondiente y juzguen: (art. 4, Derecho a la vida) “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

            No tengo conclusiones grandilocuentes para terminar el texto: lo que me parece queda en evidencia (más allá de que el argumento de Macri es muy flojo, y el de Lubertino bastante menos pero no contundente) es que pretender saldar la cuestión apelando a normativas anteriores y no a un debate abierto va ser muy difícil y poco conducente. Hay que defender las conquistas pasadas (como el fallo FAL, y ahora, el proyecto por vetar), pero sabiendo que nos espera una discusión mucho más larga y profunda. El aborto no vamos a meterlo por la ventana. Va a salir, y va a salir muy pronto (en menos de 10 años, me atrevo a decir): pero después de un proceso como el del matrimonio igualitario, no jugando con tecnicismos. La discusión que hay que animarse a abrir es de salud pública y no de constitucionalidad.

DISCLAIMER: empecé a escribir este texto ni bien se anunció el veto de Macri, antes de que una cautelar evitara el aborto no punible de una víctima de la trata. Preferí seguir en esta línea, pensando más bien en las consecuencias a largo plazo de la normativa que tenemos. Para un relato de la coyuntura, los linkeo al blog de mi amiga Laura Belli.